Horas Extras e Adicional Noturno

Há algum tempo, quando eu estava exercendo a função de PM1 de nossa Corporação, fui incumbido de analisar e declinar meu parecer concernente a horas extras e adicional noturno. Esse é um assunto que tem se tornado uma dor de cabeça para o governo. A matéria tratava de uma consulta feita pelo Sr. Cel Ronaldo dos Santos à Procuradoria Geral do Estado, quanto à possibilidade de se conceder horas extras e adicional noturno aos policiais militares lotados no Gabinete Militar do Governador do Estado e na Assessoria Militar do Vice-Governador.

É importante salientar que, haja vista os benefícios não terem sido agregados ao subsídio do policial militar, por que cargas d’água eu não sei, tal matéria deve ser ajuizada na justiça, particular ou coletivamente, lembrando que as benesses do direito não atendem a quem dorme. Segue abaixo, portanto, a íntegra do meu parecer, com o escopo de esclarecer aos companheiros que precisam de uma luz sobre este tema tão consagrado e ao mesmo tempo vilipendiado em suas raízes.

“Malgrado a matéria contida no Art. 39, § 4º da Constituição Federal vigente tenha dividido as opiniões e sido debatida em várias esferas jurídicas quanto ao acréscimo de adicionais para os servidores que percebem por meio de subsídio, já se vislumbra uma interligação entre esse parágrafo e o anterior, o § 3º do mesmo artigo.

Há quem diga que não há lastro jurídico na Constituição Federal para a percepção de adicionais noturnos ou horas extras por parte dos servidores que recebem seus salários na modalidade de parcela única, o subsídio. Seria um tremendo disparate assim considerar, pois como se explicaria o acréscimo do 13º salário, por exemplo? Não se faz mister se demorar tanto para entender que a redação do § 3º com a Emenda Constitucional 19, de 1998, emergiu para salvaguardar garantias que poderiam ser suprimidas no subsídio. Assim entendeu o Tribunal Regional Federal da 5ª Região:

“A interpretação sistêmica da Constituição Federal, leva ao entendimento de que a vedação aos acréscimos pecuniários indicados no parágrafo 8º, do art. 39, da CF/88, não se estende às verbas remuneratórias contempladas no art. 7º c/c o parágrafo 3º, do art. 39, da CF/88.”

Mais:

“A própria Constituição Federal, compondo o referido equilíbrio das normas constitucionais, mitigou a regra segundo a qual os agentes públicos serão remunerados por subsídio como parcela única, deixando à parte de tal espécie remuneratória direitos constitucionais como o 13.º salário, 1/3 de férias, dentre outros relacionados no § 3.º do artigo 39 da CF, aplicáveis, por força da referida norma, ao servidor público.” Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. 20060020011321MSG, Relator LECIR MANOEL DA LUZ, Conselho Especial, julgado em 04/12/2007, DJ 10/03/2008 p. 44).

José dos Santos Carvalho Filho, em seu livro Manual de Direito Administrativo, declara de maneira assaz esclarecedora:

“Poder-se-ia argumentar que o § 4° do Art. 39 exclui essas vantagens ao falar em parcela única; ocorre que o § 3° refere-se genericamente aos ocupantes de cargo público, sem fazer qualquer distinção quanto ao regime de retribuição pecuniária. Quando há duas normas constitucionais aparentemente contraditórias, tem-se que adotar interpretação conciliatória, para tirar de cada uma delas o máximo de aplicação possível. No caso, tem-se que conciliar §§ 3° e 4° do Art. 39, de modo a entender que, embora o segundo fale em parcela única, isto não impede a aplicação do outro, que assegura o direito a determinadas vantagens, portanto, igualmente com fundamento constitucional.” CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo – 17ª ed. rev. e atual, Rio de Janeiro, Editora Lumen Júris, 2007.

Outrossim, Edmir Netto de Araújo, renomado professor de Direito Administrativo, em traços gerais nos presenteia com seu vasto conhecimento:

“Há certas parcelas que, apesar da vedação do art. 39, §4º, poderão ser constitucionalmente adicionadas ao tal subsídio fixo: trata-se de adicionais previstos no texto constitucional, como por exemplo o 13º salário, adicional de trabalho noturno,adicional de férias (1/3 de férias), salário-família, gratificação por prestação de serviços extraordinários, que encontram respaldo no art. 39, §3º e art 7º, com os incisos aí referidos, suprimidos inconstitucionalmente os incisos VI e XXIII (também como precaução contra a interpretação provável do Judiciário) da CF, e também aquelas parcelas de caráter indenizatório, tais como diárias, ajudas de custo, despesas de transporte e outras indispensáveis ao exercício das atribuições do servidor.” ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 323-325.

Tempestivamente, faz-se mister trazer à luz o entendimento de Celso Antônio Bandeira de Mello:

“Como se verá logo em seguida – ao se tratar do limite remuneratório dos servidores públicos -, o disposto no art. 39, §4º, tem que ser entendido com certos temperamentos, não se podendo admitir que os remunerados por subsídio, isto é, por parcela única, fiquem privados de certas garantias constitucionais que lhes resultam do §3º do mesmo artigo, combinado com diversos incisos do art. 7º, a que ele se reporta. Por esta razão, quando for o caso, haverão de lhes ser aditados tais acréscimos, deixando, em tais hipóteses, de ser única a parcela que os retribuirá.” MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17º Edição, revista e atualizada. Editora Malheiros: São Paulo, 2004, p. 249-253.

Alfim, o Procurador do Distrito Federal, Antônio Carlos Alencar Carvalho assim se expressou num documentário elaborado em novembro de 2008, corroborando o que até o momento foi declinado:

“Por isso que se conclui que:

a) a Constituição Federal não pode ser interpretada com o efeito de abrigar antinomias em seu seio, modo pelo qual se deve conciliar o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 39 da Constituição Federal, no sentido de reconhecer a possibilidade do pagamento de adicional de serviço extraordinário e de trabalho noturno aos servidores públicos remunerados por subsídio;

b) os direitos trabalhistas fundamentais dos incisos determinados do art. 7º da Constituição Federal, estendidos aos servidores ocupantes de cargo público por força do disposto no art. 39, § 3º, da Carta Magna, não excluem os agentes públicos remunerados na forma de subsídio, haja vista que as normas tutelares obreiras destinam-se a assegurar direitos sociais essenciais, como o lazer, o convívio familiar, o descanso, em defesa da pessoa humana que trabalha no serviço público, independentemente da maneira como estipulada sua remuneração, se em parcela única ou em se em vencimento básico mais vantagens pecuniárias adicionais;

c) os servidores públicos remunerados por subsídio podem perceber específica retribuição pelo exercício de cargo ou função comissionada por atividade de direção, chefia ou assessoramento, sem violação ao Art. 39, § 4º, da Constituição Federal.”

No desiderato de enriquecer tais assertivas, evoco o Boletim Geral Ostensivo 095, da nossa briosa Polícia Militar de Alagoas, datado de 25 de maio do ano fluente, onde consta a transcrição da decisão prolatada pelo Exmº Sr. Klever Rego Loureiro, Juiz de Direito da 17ª Vara Cível da Capital, sobre o tema em questão, fruto de Ação Ordinária, através do Processo 001.06.004859-0:

“JULGO PROCEDENTE a presente ação em todos os seus termos, para determinar ao Estado/réu que implante no soldo dos autores o pagamento do adicional de horários extraordinários e noturno, bem como efetue o pagamento dos trabalhados efetivamente realizados e comprovados pelos autores nas condições extraordinária e noturna não pagos, a partir de 20 de março de 200 I...”

Dessarte, não há como não reconhecer o azo do § 3º do Art. 39, cuja finalidade é a garantia e amplitude dos direitos constitucionais essenciais aos servidores públicos (excetuando-se os que exercem mandato eletivo e os que ocupam emprego público, já abrangidos pelo artigo 7°) contidos no Art. 7º, nos seus Incisos IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX.

É uma realidade consabida que o Art. 1º do Decreto 1415, de 20Ago2003, estabelece uma nova redação ao Art. 17 do Decreto 35126, de 15Out1991, convergindo uma das garantias constitucionais para os servidores militares alocados no Gabinete Militar do Governador do Estado ou na Assessoria Militar do Vice-Governador. Ora, tendo a Constituição Federal, nos parágrafos já citados, asseverado e estendido aos servidores públicos o direito aos acréscimos ali contidos, há de se reconhecer a inutilidade jurídica do decreto acima mencionado, uma vez que fazem jus às garantias em alusão TODOS os policiais militares e não somente os integrantes daquelas organizações especiais.

Este é, por conseguinte, o parecer quanto ao cerne em comento, da competência desta 1ª Seção do Estado-Maior Geral.

Entretanto, em face do arrazoamento de matéria de cunho especificamente financeiro, vão os autos à conspícua Diretoria de Finanças para se manifestar a respeito, voltando os autos a esta 1ª Seção do Estado-Maior Geral desta Corporação, empós conclusos.

Quartel em Maceió, 08 de julho de 2009.

EDSON GONÇALVES DA SILVA - TC QOC PM

Chefe da PM1/EMG”

É necessário, entretanto, deixar claro para os companheiros que se sentirem com seus direitos lesados, quanto ao assunto, que nenhuma conduta infensa ao que reza estabelecido no nosso regulamento de disciplina será sensata, uma vez que todas as coisas possuem o seu próprio e legal mecanismo para se achar a solução devida. A insubordinação jamais foi um ato de um profissional que se preze envergar o uniforme de nossa secular Instituição, a quem devemos respeitar e enaltecer, por constituir a fonte de onde provém o nosso sustento, sancionada por Deus.